涉外旅游合同法律适用规则探析

  伴随旅游服务贸易的蓬勃发展,涉外旅游合同的法律适用问题成为我国国际私法领域中需加以研究的一个重课题。文章通过比较中外法律适用规则的立法技术,从立法目的如何实现的角度指出我国现有规则的局限;同时,以涉外旅游合同的特殊性为基点,分析现有规则的契合性,得出我国已有涉外消费者合同法律适用规则不足以解决涉外旅游合同争议的结论。研究认为,应专门立法,采用惯常意义上的意思自治原则;发挥经常居住所法的正向价值并吸收最密切联系原则补缺。 
  关键词涉外旅游合同;法律适用;技术;规则 
  中图分类号F59 
  文献标识码A 
  涉外旅游服务贸易一直是各国涉外服务贸易的关键一翼。尤其在步入21世纪以后,旅游成为人类重的生活方式和社会经济文化活动之一。我国一贯重视涉外旅游服务贸易的发展,现阶段,我国已成为世界上最主的客源接待国和客源输出国。不能回避的现实问题是,与涉外旅游服务贸易快速拓展相伴随产生了旅游者与旅游经营者间的各种旅游服务争议。为保护涉外旅游者的合法权益,有效解决合同争议,树立我国旅游强国的国际形象,应对涉外旅游合同的法律适用规则做一探究。 
  一、现行涉外旅游合同法律适用规则的解读 
  一般认为,涉外旅游合同是涉外旅游消费者交付费用,旅行社提供旅游服务的合同。然而,在大多数国家已对旅游合同实行有名化的立法背景下,旅游合同在我国仍是无名合同。从法律意义而言,之所以对有名合同和无名合同做出区分,在于此区分决定了相关法律适用规则的选择。有名合同有直接的规范配置,而无名合同只能参照合同法中有关的类似规则加以规范。由于“涉外旅游活动”属于“涉外消费”的范畴,实践中,我国便援引涉外消费者合同的法律适用规则来调控涉外旅游合同。目前,我国已有专门的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)来对涉外民事法律关系进行规范。考虑到《法律适用法》是内部章节互有关联,条文内容又交互影响的法典,所以有必从宏观和微观的双重角度对关涉到涉外旅游合同的可能条款做全面梳理。 
  其一,《法律适用法》中“一般性规定”的3项条款决定了涉外旅游合同法律适用规则的大致轮廓。《法律适用法》第三条规定,当事人在有法律明确授权的情况下可以明示选择涉外民事关系适用的法律。该条求当事人的意思自治必须有法可依,这为涉外旅游合同的法律适用规则定下了基调。换言之,在每一种类具体法律关系中,当事人能否自行选择适用法律,还需看法律条文有无明确的规范。《法律适用法》第四条规定了强制性法律的适用。此条表征当本国法律明确规定某一种类法律关系应直接适用某法律规定时,当事人不能自行选择适用的法律,更加不能通过约定排除直接适用的法。同时,法院在案件的裁判过程中,也不必依据有关的系属公式寻找准据法,直接适用某法律规定即可。《法律适用法》第五条规定了公共秩序保留条款。依据第五条,如果外国法的适用可能损害我国社会公共利益的,应适用我国的法律。公共秩序保留条款对可能出现的损害本国利益的外国法起到了排除的功用。 
  其二,《法律适用法》中“债权”的两项条款对涉外旅游合同法律适用规则的具体演绎指明了推导路径。《法律适用法》第四十一条规定了涉外合同法律适用的一般性原则。第一,当事人可以协议选择适用的法律。第二,在当事人没有协议选择的情况下,适用特征性履行方法指明的准据法或按照最密切联系原则来确定与合同有最密切联系的法律,不过特征性履行方法和最密切联系原则究竟何时选用,《法律适用法》并未作出明确说明。而对涉外旅游合同法律适用最具引导性的《法律适用法》第四十二条规定,涉外消费者合同可由消费者选择适用商品、服务提供地法;消费者没有选择的适用消费者经常居所地法,不过,经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法。通过条文内容,可以看出第四十二条是有条件的选择性法律适用规则。法条给出了3个连接点,分别为“消费者的属人法”、“消费者单方意思自治原则”和“设条件的行为地法”。在明确3个连接点的具体地域时,“消费者的属人法”确定为“消费者经常居所地法”。“消费者单方意思自治原则”将选法的权利赋予了消费者,且对可能选择的法律加以约束,表现为单一的地点“商品、服务提供地法”。“设条件的行为地法”体现出可选法律的同一归宿,仍为“商品、服务提供地法”。立法者认为,经营者如没有在消费者经常居所地开展活动,就可认定经营者不知道也不可能预见到其商品或服务会与消费者经常居所地构成任何联系,所以基于权利义务的平衡适用经营者主义务履行地法律。 
  综合以上所列条款,涉外旅游合同法律适用规则的全部内容如下涉外旅游合同争议首先适用旅游者单一的选择,即旅游商品、旅游服务提供地的法律;在旅游者没有做出选择时,适用旅游者经常居所地的法律,不过,旅游经营者未有在旅游者经常居所地从事经营活动的,适用旅游商品、旅游服务提供地的法律。但是,以上可能适用的法律出现违背我国社会公共利益的情况或者我国关于旅游活动有直接适用的强制性法律时,必须适用我国的法律。 
  二、现行涉外旅游合同法律适用规则的不足 
  《法律适用法》作为我国首次规定消费者合同法律适用规则的法典,表达了对弱势群体利益给予保护的立法态度,进步性不言而喻。只是涉外旅游合同与其他种类的消费者合同相比,特殊性十分明显。第一,涉外旅游合同的履行包含了“食、住、行、游、购、娱”6大素,旅行社在提供旅游服务时,依旅程安排借助实际服务提供者的帮助将6大素有机结合。这是其他消费者合同无论在状态规模上,还是在构成素上都无法等量齐观的。第二,与许多涉外消费者合同不同,涉外旅游合同在旅游者经常居所地之外才有真正履行的现实可能性。旅游者离开了自己熟悉的环境,身处异国他乡,不仅存在语言交流的障碍,还面临各种金钱或人身上的突发风险。发生服务争议后,涉外旅游者与其他种类的消费者主体相比,他们尤其希望以最短的时间、最有效的方式、最少量的金钱解决有关问题。深度考量那些适用于涉外旅游合同的普适性法律规则时,问题凸显出来。
  (一)立法理念的贯彻有取象忘义之嫌 
  我国与世界上其他国家一样都选择为消费者提供有倾向性的特殊保护。不过,从立法条文所展示出的立法技术看,我国的消费者法律适用规则与其他国家的有关规则有着显著差异。现代文明社会,为求得实质公平,实现对弱势群体的特殊保护,法律规则的选择方法往往确定为“政策定向法”,采用“有目的的结果导向落实有利于弱势群体的原则”。该做法先明确需特殊关怀的主体利益,然后立法机关再运用技术手段,在与案件有关联的若干国家的法律中挑选出最有利于弱势群体的法律。世界上“有利于弱势群体”的立法模式主有以下几种 
  1.给予合同双方当事人协议选法的权利,但对选法的结果施以一定控制。其中,一个核心的控制手段是不能违背强制性法律,对此,各国有3种立法体例。第一种立法体例是将强制性规则规定在法典的总则编,第二种立法体例是将强制性规则规定在某一需保护的具体法律关系中,第三种立法体例是同时在总则和具体法律关系中对强制性规则做出规定。当前,大多数国家采取了保护性最强的第三种方式。 
  2.给予弱势群体单方选法的权利。法律的选择权交与受损害者。一般来说,受损害者可以在2~3个国家或地区的法律中进行选择。 
  3.把选择法律的权利赋予裁判机构。在案件所涉及的不同国家或地区的法律中,由受案法院选择确定对弱势群体最有利的法律。 
  形式上,我国的消费者法律适用规则使用了所列3种立法体例的前两种。一为总则编中有强制性规则的规定,二是给了弱势群体单方选法的权利。只是立法是一项系统工程,法律条文的实际效果还需进一步讨论。第一,我国还没有消费者合同领域实体法层面上强制性规定的立法,这必然导致保护性立法手段缺乏可操作性的结果。第二,我国确实给了弱方当事人选法的权利,但与其他国家举出若干种选择方案迥异,我国只能有一个选择。概而论之,消费者经常居所地法上升成了原则性规定,意思自治原则受到极大限制,最密切联系原则实际上被废置。其实,法律的演进进程总是彰显确定性和灵活性的矛盾与斗争,而法律适用法是否进步的重衡量件之一正是连接点有无获得软化处理、获得多元化的选择。意思自治原则和最密切联系原则从产生之日起,就以它们的灵活性被各国立法和实践普遍适用。可是,我国现行的消费者法律适用规则不但没有使连接点得到必的软化,反而趋向了封闭又僵固的态势。那么,涉外旅游合同是否可以适用惯常意义的意思自治原则、是否将被搁置的最密切联系原则重新启用、消费者经常居所地法是否为适当性最强的选择? 
  (1)过度限制意思自治原则不能适应旅游主体的多样性需求。与旅游者相比,旅行社具有天生的优势地位。另外,为了节省交易时间,格式合同大量使用,这些都让意思自治原则有时可能变为产业集团支配弱势群体的工具。但是,需注意的是涉外旅游活动中的旅游者才是弱势群体利益实现的最有力追求者。现代法治对弱势群体权益的保护首先应当建立在对其意愿的足够尊重上。此等尊重一应赋予当事人选择的权利,二应允许当事人按照自己的心意选择。应当说,除非弱势群体的既得权益已经或行将失去,国家最好持谨慎立场,不恣意对可选法律的范围加以无谓的限制,不求当事人选择的法律与合同或交易之间存在某种联系早已是当事人意思自治原则的发展趋向之一。在旅游活动中,旅游者出于不同的旅游意向和主观感受,他们对希望适用于自身的法律定然想法各异,意思自治原则能较好地反映不同旅游者的个体差异。 
  (2)消费者经常居所地法的作用应克制看待,最密切联系原则确有适用的必。现在“消费者经常居所地法”的确已成为许多国际性条约和国内法律适用规则当中最有吸引力的消费者保护性连接点。此外,涉外旅游活动准备工作的复杂和麻烦亦驱使许多旅游者在其本国购买有关的出境旅游产品,有些涉外旅游争议案件中,“旅游者经常居所地”有可能是“旅游合同签订地”,还有可能是“旅游者和旅行社共同属人法”的所在地,所以“经常居所地”常常是连接点场所化时相对密集之地域表达。不过,随着科技的迅猛发展和交通的快捷便利,旅游者主动去往国外求购买商品或是在当地接受旅游服务的情况也不少。例如,某些以“朝拜觐见、购买商品、休息疗养、婚礼蜜月”等为目的的旅游者。而且,世界上大多数国家都对从事涉外旅游业务的旅行社资质实行严格控制并制定了较高的市场准入标准,这就有可能出现旅行社在旅游者本国或地区有经营活动,但涉外旅游者又肯定不是在本国、本地区开展旅游消费的情况。不区别旅游行为的走向,对主动游客同样适用“消费者经常居所地”的做法有欠合理。“消费者经常居所地”作为客观连接点虽然在空间上容易把握,但有其局限性。当它不足以解决实际问题时,应该给主观连接点留出必的空间,最密切联系原则恰可于此适用。众所周知,最密切联系原则本质的特点在于它既可以指导立法规则构建,又可以指导司法实践的科学属性。立法时,最密切联系原则可有效弥补现行法律的不足和缺漏,使其成为平衡和协调法律适用规则的有限性和国际民事关系的无限性之间矛盾的工具。司法判断过程中,最密切联系原则将自由裁量权交托给法官,在有需时,法官可运用专业知识摒弃不适宜的法律,把能实现公平的法律引入具体的个案。涉外旅游合同内容相对复杂,最密切联系原则因其能够提供足够的权宜与干预空间使得希冀的适当法有了得以实现的机会。 
  (二)僵固的连接点难以解决旅游领域的特质性问题 
  法律适用规则中连接点的选择一方面能体现出法律关系和特定场所的内在联系,另一方面展现出它的实用性和可操作性。可惜,我国现有的规则完全忽略了旅游产业的运作规律。 
  1.商品、服务提供地法场所化时所产生的“巴尔干化问题”。涉外旅游合同的履行虽然是服务内容的一揽子提供,但是它由6大素构成的特质决定了一个连接点对应一个空间地点的一般状态发生了实质上的改变。涉外旅游法律关系中,商品、服务提供地法最后导向的将不是某一个法域,而是若干个法域。举例说明,某旅游者从本国出发进行欧洲八国游,在这个过程中,“食、住、行、游、购、娱”等6大素所指向的服务提供地法最少为8个法域的法律,结果必然多元。哪一服务地法最具重性,旅游者可能做出何种有益于自己的选择,法院应如何判断合适的法律均是不容易给出答案的难题。通常情势下,很好用的法律适用规则实际上与涉外旅游合同没有压倒性的契合关联度,用它来做涉外旅游合同的准据法不能辐射所有可能出现的问题,不能使当事人的利益得到应有的体现和保护。
  2.消费者经常居所地法场所化时所带来的“实体权利差异问题”。《法律适用法》的立法思维是消费者经常居所地法为最有利于消费者权益保护的法律,可惜,此认定不过是一种或然性的法律想象。法律适用规则作为实体规则、程序规则之外的第三类规范形式,只是一种指引法。消费者的实体权利最终还是依靠某国实体法来决定。被指引国的旅游实体法对旅游者保护程度高,立法者的良好愿望可实现;反之,则不然。以我国为例,除了旅游合同无名的具体问题之外,我国的旅游立法总体上也是立法层次低、内容粗放。尽管我国已于2012年8月27日把《旅游法(草案)》提交全国人大常委会审议,但旅游法一日未出台,就不可说我国的旅游实体法已经建构起了完整的发展体系。对于旅游法立法水平不高且不是强制法的国家来说,直接规定旅游者经常居所地法未见是最能实现本国旅游者权益保护的立法选择。而且,消费者经常居所地法的连接点不仅会出现指引的不是最佳选择的情况,甚至还可能使不同法域的旅游者取得大相径庭的裁断结果。由于欧美等旅游发达国家的消费者保护法非常完备且法治水平很高,对我国而言,以消费者经常居所地为连接点时,入境旅游者大多数情况下都能获得比我国出境旅游者更加优越的权利保护。同理,不同国家或地区旅游者的权益也自然有所差异。这与“法律面前人人平等”的基本价值极不相称。 
  三、涉外旅游合同法律适用规则的专门构建及建议方案 
  (一)涉外旅游合同法律适用规则专项规范的可行性 
  1.实体法与法律适用法社会功能的不同决定了专项规范的现实需求。 
  不同类别的法律承担不同的社会功能。实体法与法律适用法皆应使人们的外在行为服从排布规划,但重心和目标有所区别。法律适用法是一国与其他国家沟通融贯的桥梁,它不得不充分考虑已经具有国际普适性与世界共融性的规律性做法,只有如此,方能减少国家间的法律冲突,创造出良性的国际合作与竞争的法制环境。在其他国家已就旅游合同做出专门系统法律规定的大潮流下,如果不实行法律制度彼此间的配套与互动,我国涉外旅游产业跨越式发展的目标将很难实现。 
  2.实体法与法律适用法内部逻辑体系的各自安排给出了专项规范的理论平台。 
  我国的合同法是关于合同治理的基本法,当中规定了15种有名合同。不过,最高人民法院有关法律适用规则的司法解释为明确不同类型合同的特征性履行所在地列举出了17种典型性合同。很明显,实体法与法律适用法的逻辑结构既有对应的衔接之处,也有独立的发展空间。美国学者凯尔森(Kelsen)说过,“一个时代所允许规则的种类恰巧与这个时代所必须的需具有表里相依的关系,即便从体系完整和逻辑呼应出发,有些规则看来似乎是不严谨的,但这样的规则也不容置疑”。与社会发展轨迹相适应,当与人们生活关系重大的某些合同普遍发生,增设该合同的任意性与强制性规定即属必然。只制定的规则有助于一国旅游产业乃至整个社会经济的长远持续发展,此规则即毫不犹豫地纳入立法计划。 
  (二)涉外旅游合同法律适用规则的建议条文 
  1.适用惯常意义上的意思自治原则。固化为唯一选择的意思自治原则根本不能发挥旅游者的主观能动性,为尊重和保护旅游活动主体的个体权益,应回归意思自治原则的常态内容。当然,涉外旅游合同中的意思自治不是极端妄为的自治,而是有尺度的宽松。目前较好的做法是遵循其他国家的有益经验,从法律适用结果的最后成效上展开终端把握,以此遏制非真实意思表达的那些所谓意思自治就可。 
  2.发挥最密切联系原则查漏补缺的作用。最密切联系原则是维护旅游者权益的最后防线,法官需对合同所涉各连接点进行定量和定性的个案分析。衡量过程分为如下阶段(1)列出案件所涉全部连接点;(2)统计某一连接点在不同国家或地区出现的频次;(3)对不同连接点的影响力加以判定;(4)如仍难以确定最密切联系地,法院对连接点于争议事项解决的作用予以功用识别,选择最具质量感的连接点。 
  3.建议条文涉外旅游合同双方当事人可合意选择处理合同争议的法律;当事人未做出明示选择时,适用旅游者经常居所地法律;若涉外旅游合同明显与另一国家或地区的法律具有更密切的联系且最有利于旅游者时,以另一国家或地区的法律作为处理争议的依据。